A lei que disciplina o 13º salário determina que a fração igual ou superior a quinze dias de trabalho será havida como mês integral para efeito do cálculo da percepção de um doze avos da remuneração de dezembro, sendo considerada para seu pagamento a remuneração devida em dezembro.
Diante da ausência de previsão legal na MP 936/20 e na Lei 14.020/20, que instituíram as medidas de enfrentamento à pandemia, possibilitando a redução de jornada e salário e a suspensão do contrato de trabalho, dois entendimentos se destacaram sobre a questão.
Para alguns juristas, na suspensão do contrato de trabalho, os meses suspensos não serão considerados para cálculo do 13º salário, observando-se a fração mínima de 15 dias de trabalho exigida pela lei. Para os contratos reduzidos, o valor a ser considerado para o 13º salário será a remuneração de dezembro. Portanto, estando reduzida a jornada e o salário, o valor a ser pago será a remuneração recebida neste mês.
De outra parte, por entenderem que a redução de jornada e salário e a suspensão do contrato são medidas extremas, editadas num momento de exceção objetivando a manutenção da atividade econômica e empregos, há quem entenda que a redução e a suspensão se restringem aos contratos, não refletindo para as demais verbas trabalhistas.
Objetivando resolver esta questão e evitar interpretações conflitantes, inclusive pela fiscalização do trabalho, foi editada a Nota Técnica SEI nº 51520/2020, do Ministério da Economia, embasada nos incisos VI e VIII do art. 7º da Constituição Federal que tratam do Princípio da Proteção contra a irredutibilidade salarial, e também dos Princípios da Razoabilidade e Isonomia que, tendo em vista a falta de previsão legal para os casos em tela, sugere, como forma de compatibilizar a Lei 10.420 e a Portaria 10.486/20, e não gerar prejuízos aos empregados, as recomendações abaixo para pagamento do 13º nos casos de suspensão e redução de jornada e trabalho.
Recomendações da Nota Técnica:
E em razão de todo o exposto, e como forma de elucidar os efeitos dos acordos de suspensão de contrato de trabalho e redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, no cálculo do 13º salário e de férias se propõe a fixação das seguintes teses:
- Para fins de cálculo do décimo terceiro salário e da remuneração das férias e terço constitucional dos empregados beneficiados pelo BEm, não deve ser considerada a redução de salário de que trata a Lei nº 14.020, de 2020.
- Os períodos de suspensão temporária do contrato de trabalho, avençados nos termos da Lei nº 14.020, de 2020, não deverão ser computados como tempo de serviço para cálculo de décimo terceiro salário e de período aquisitivo de férias, salvo, quanto ao décimo terceiro, quando houver a prestação de serviço em período igual ou superior ao previsto no §2º do art. 1° da Lei nº 4.090, de 1962.
- E, observando-se a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, não há óbice para que as partes estipulem via convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, acordo individual escrito, ou mesmo por liberalidade do empregador, a concessão de pagamento do 13º ou contagem do tempo de serviço, inclusive no campo das férias, durante o período da suspensão contratual temporária e excepcional (art. 8º, §1º da Lei nº Lei nº 14.020, de 2020).
Não obstante o posicionamento acima, na própria Nota Técnica há expressa ressalva que como “não há parâmetro para prever a direção interpretativa que a jurisprudência irá seguir”, o ideal seria a proposição legislativa para disciplinar o assunto, tendo em vista que a Nota Técnica não tem força de lei. Contudo, diante da exiguidade de tempo, esse procedimento não seria possível, valendo ressaltar a competência conferida pela Lei 14020/20 ao Ministério da Economia para coordenar, executar, monitorar e avaliar o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e editar normas complementares necessárias à sua execução.
Assim, com vistas a unificação de procedimentos, e por entender que o princípio da irredutibilidade salarial previsto na Constituição Federal constitui norma imperativa de proteção ao empregado, o Secovi Rio orienta que sejam observadas as recomendações contidas na Nota Técnica no cálculo do 13º salário, e também no cálculo do período aquisitivo das férias o seu correspondente valor.
Merece destaque a observação contida nas orientações à Auditoria Fiscal do Trabalho sobre os efeitos dos acordos de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, sobre o cálculo do 13ºsalário, das férias e outras repercussões, contida na Nota Técnica SEI nº 53797/2020/ME.
De acordo com essa última nota técnica, merece maior atenção o cálculo do 13º salário, pois os dias devem ser contados mês a mês, devendo, para tanto, serem observadas as datas do efetivo início e término da suspensão contratual, uma vez que deve ser observado o calendário mensal, visto que, se tiver havido trabalho em, pelo menos, 15 dias no mês, este deverá ser incluído nos avos do décimo terceiro a que o empregado faz jus.
